1. Introdução

Nesse trabalho discorreremos sobre pesquisa eleitoral. Trata-se de um tema pouco explorado pela doutrina, mas de grande importância para o Direito Eleitoral, mormente pela força que a pesquisa exerce sobre o processo eleitoral, quando é usado como meio de propaganda em favor ou em desfavor de algum candidato.

Abordaremos, sem a pretensão de esgotar o assunto, os pontos mais polêmicos a respeito do tema em disceptação, através da análise do posicionamento da jurisprudência e da legislação pertinente. Procuraremos, ainda, sanar as dúvidas a respeito da interpretação da legislação afeta ao tema, bem como sobre as omissões nela existentes.

2. Conceito e abordagem sob o aspecto da legislação pertinente

Pesquisa eleitoral é o método utilizado pelos institutos de pesquisa para sondarem, por amostragem, a intenção de voto dos eleitores, trazendo em seu bojo a função de informação de um quadro diagnosticado, bem como a função de propaganda eleitoral.

Suzana de Camargo Gomes conceitua pesquisas como "consultas feitas junto a determinadas faixas da população com a objetividade de restarem aferidas as preferências, as escolhas, as opiniões, enfim, o pensamento a respeito de determinado ponto ou aspecto". Segundo a doutrinadora, "trata-se de uma coleta de dados por amostragem, posto que somente parte do universo é investigado, sendo que se chega à conclusão a respeito das manifestações coletadas, utilizando-se para tanto critérios matemáticos, estatísticos, a permitir, daí, uma avaliação a respeito da opinião pública num determinado momento".

A pesquisa eleitoral encontra amparo na liberdade de informação, e vem sendo protegida desde os primórdios da Era Moderna, encontrando abrigo na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que dispõe: "todo homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e de transmitir informações e idéias por quaisquer meios independentemente de fronteiras".

Por outra vertente, a pesquisa eleitoral tem a capacidade de influenciar e de induzir o eleitorado; de ter seus resultados manipulados e distorcidos e, de ser convertida em instrumento privilegiado de propaganda.

Do choque entre a liberdade de informação e o potencial para desequilibrar o pleito eleitoral, surgiu a necessidade de controle das pesquisas eleitorais, fato que motivou o legislador a criar normas para controle delas. Tais regras estão contidas na Lei nº 9.504/97 cujos dispositivos são regulamentados pelo TSE através de Resoluções que, em regra, renovam-se a cada eleição. Essa regulamentação encontra respaldo no artigo 23, inciso IX, do Código Eleitoral e no artigo 105 da Lei 9.504/96. Para as eleições de 2008 o TSE baixou a Resolução nº 22.623, publicada no Diário de Justiça de 6.12.2007, que traz em seu bojo temas pertinentes às pesquisas eleitorais, mormente regras processuais, que norteiam os operadores do Direito Eleitoral na condução dos feitos.

A Resolução nº 22.623 acrescentou os incisos VIII, IX e X ao artigo 33 da Lei das Eleições, passando a exigir outros documentos além dos anteriormente exigidos.

3. Comentários à legislação pertinente

A análise da legislação referente à pesquisa eleitoral, faz-nos chegar a diversas conclusões. Vejamos.

Apenas a pesquisa eleitoral destinada ao conhecimento público é que precisa ser registrada perante a Justiça Eleitoral. Se a pesquisa de intenção de voto for realizada por entidade para fins de saber pensamento de seus membros dispensa o prefalado registro. Nessa mesma linha de raciocínio:

"2. A norma reguladora do art. 33 da Lei 9.504/97 destina-se às empresas ou entidades que têm como atividade-fim a realização de pesquisas de opinião pública, não abrangendo a divulgação de pesquisa de intenção de voto, realizada por Sindicato, descabendo a obrigatoriedade de registro prévio junto à Justiça Eleitoral, quando a divulgação é restrita aos seus associados ou empregados e não chegam ao conhecimento do público em geral, não podendo portanto influir nos resultados do pleito eleitoral.

3. A simples inserção, em informativo da Categoria Bancária, de dados indicadores de tendências do corpo de votantes com relação a determinados candidatos, não se enquadra na restrição legal de divulgação, para conhecimento do público, de resultados de pesquisas eleitorais, visando influir nas opções de votos, por se tratar de veículo de circulação e abrangência restritas à Classe dos Bancários e distribuído sem ônus para os seus eleitores" .

As pessoas habilitadas a registrarem pesquisa eleitoral são as entidades e empresas aptas a realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos.

O local onde deve ser proposto o registro da pesquisa é o Juízo Eleitoral competente para o registro dos candidatos ao pleito, aos quais ela se refere.

O prazo para propositura do registro é de até cinco dias anteriores à divulgação da pesquisa.

São exigências para viabilização do registro da pesquisa, a especificação ao Juízo Eleitoral competente dos seguintes requisitos: I) nome de quem contratou a pesquisa; II) valor e origem dos recursos despendidos no trabalho; III) metodologia e período de realização da pesquisa; IV) plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução e nível econômico do entrevistado; V) área física de realização do trabalho, intervalo de confiança e margem de erro; VI) sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo; VII) questionário completo aplicado ou a ser aplicado; VIII) nome de quem pagou pela realização do trabalho; IX) contrato social, estatuto social ou inscrição como empresário, que comprove o regular registro da empresa, com a qualificação completa dos responsáveis legais, razão social ou denominação, número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), endereço, número de fac-símile ou endereço de correio eletrônico em que receberão notificações e comunicados da Justiça Eleitoral; X) nome do estatístico responsável pela pesquisa - e o número de seu registro no componente Conselho Regional de Estatística -, que assinará o plano amostral de que trata o inciso IV retro e rubricará todas as folhas (Decreto nº 62.497/68, art. 11); e, por fim, XI) número do registro da empresa responsável pela pesquisa no Conselho Regional de Estatística (Decreto nº 80.404/77).

A penalidade para divulgação de pesquisa sem registro é a multa, nos termos do art. 33, § 3º da Lei n. 9.503/04. O valor da multa não pode ser inferior ao definido em lei. O TSE já decidiu que "reconhecida a prática da infração descrita no art. 33, § 3º, da Lei nº 9.504/97, não é admissível fixar-lhe a multa em valor inferior ao mínimo legal ".

Pensamos que, para que haja condenação em multa é preciso que a empresa deixe de registrar a pesquisa ou a divulgue sem as informações exigidas na lei. O registro ainda que incompleto desobriga a empresa do pagamento da multa, já que não há vedação legal a que o juiz, entendendo ausente um dos documentos exigidos na lei, inste a empresa de pesquisa a trazê-los aos autos ou a complementar os dados iniciais, permitindo a regularização da situação, antes de apreciar definitivamente o pedido de registro.

As informações exigidas na lei devem ser aferidas no momento do deferimento do registro, podendo até lá haver por parte do requerente regularização dos documentos faltantes. Depois de deferido o registro, afigurar-se-á inviável a pretensão de impor multas à empresa, sob o argumento de que não observou disposições contidas em instruções do TSE, porque a regularidade do registro afirmada pelo juízo tem o condão de afastar qualquer intenção deliberada de afrontar a resolução. Nesse sentido:

"PESQUISA ELEITORAL - DIVULGAÇÃO PRECEDIDA DE REGISTRO - REGISTRO DE INFORMAÇÕES DEFERIDO - IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA - INTELIGÊNCIA DO ART. 7º DA RESOLUÇÃO 21.576/TSE.

O deferimento do registro de informações, ainda que incompletas, antes da divulgação da pesquisa eleitoral inviabiliza a aplicação de pena de multa por descumprimento dos termos da Resolução 21.576/TSE.
- Recurso não-provido, nos termos do voto do Relator, à unanimidade. (TRE/RO - Ac. nº 041/2004 - Rel. Juiz Waltemberg Júnior - Publicado no DJ nº 091, de 17/05/2004, pág. A-24).

A lei também prevê penalidade de multa e detenção para o caso de divulgação de pesquisa falsa.

Quanto ao sujeito ativo das infrações, ou seja, quem pode ser responsabilizado pela ausência de registro da pesquisa junto à Justiça Eleitoral, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que, além da empresa contratante e da realizadora, também responde aquele que divulga pesquisa irregular.

Trago à baila as seguintes ementas do TSE:

"(...) O candidato que reproduz pesquisa irregular divulgada por outro meio de comunicação está sujeito à sanção prevista no § 3º do art. 33 da Lei nº 9.504/97 ".

"O veículo de comunicação social deve arcar com as conseqüências pelo que publica, mesmo que esteja reproduzindo matéria de outro órgão de imprensa ".

"2. A veiculação de pesquisa irregular sujeita o responsável pela divulgação às sanções do § 3º do art. 33 da Lei nº 9.504/97, não importando quem a realizou. 3. O veículo de comunicação social deve arcar com as conseqüências pelo que publica, mesmo que esteja reproduzindo matéria de outro órgão de imprensa ".

Frise-se que, quem está obrigada a registrar a pesquisa na Justiça Eleitoral é a empresa contratante e a realizadora da pesquisa. Entretanto, a empresa que divulga pesquisa irregular não pode se eximir da responsabilidade, em caso de divulgação da referida pesquisa, alegando omissão de terceiro. Nesse caso a responsabilidade decorre da culpa in eligendo, por não ter escolhido empresa idônea para realizar a pesquisa.

Ressalte-se que, os institutos de pesquisa podem se eximir do pagamento da multa quando no contrato existir cláusula de não-divulgação e mesmo assim o contratante a divulga. Responde apenas aquele que divulga a pesquisa. Vejamos.

"(...) Representação. Pesquisa eleitoral. Ausência de registro. Cláusula de não-divulgação. Afronta ao art. 14, § 2º, da Res.-TSE nº 21.576/2004. configuração. Afastamento. Multa. I - Constatada a existência de cláusula de não-divulgação, há de se reconhecer a incidência do § 2º do art. 14 da Res.-TSE nº 21.576/2004, para isentar de sanção os institutos de pesquisa. (...)".

A análise sistemática da legislação eleitoral revela que, as entidades e empresas que realizam as pesquisas de opinião pública são as mesmas que podem ser responsabilizadas em caso de divulgação da pesquisa sem o prévio cadastro na Justiça Eleitoral.

Só há exigência pela Justiça Eleitoral de registro de pesquisa em data que antecede as eleições, que, em regra, é ditado pelo TSE através de resolução.

4. Papel do Juiz frente ao registro de pesquisa eleitoral

Questionamento importante é o que diz respeito a qual o papel do juiz eleitoral nos processos de registro de pesquisa. Tem ele função meramente administrativa ou deve analisar os aspectos técnicos do processo?

No meu sentir, deve o julgador pautar-se a observar se todos os requisitos do art. 33 da Lei das Eleições foram atendidos. Não há que se perquirir se este ou aquele método amostral ou de ponderação é justo ou não, mesmo por que os juízes não estão habilitados para responder tais questionamentos. Doutro modo, teriam os operadores do Direito que, a cada pedido de registro, nomear um profissional em estatística para oferecer laudo no caso concreto que especificasse, por exemplo, se a autoponderação da amostra é capaz de definir os limites e a representatividade da pesquisa.

Certamente, o que o legislador quis com a exigência de registro prévio das pesquisas eleitorais foi evitar que um instrumento com tão grande força persuasiva sobre os eleitores fosse usada de maneira irresponsável. Visou-se coibir abusos e excessos na divulgação de pesquisas eleitorais. Buscou-se preservar a transparência como instrumento de fiscalização mútua. Procurou-se resguardar a legitimidade e o equilíbrio da disputa eleitoral. O TSE já decidiu que "a finalidade da lei é evitar a divulgação de pesquisa sem acompanhamento da Justiça Eleitoral, haja vista a forte influência que ela prova no eleitorado ". E, ainda, que "essas normas regulamentares, que possuem força normativa, visam obstar que o eleitorado seja induzido a erro quanto ao desempenho de determinado candidato em relação aos demais ".

Procurou-se impor aos institutos de pesquisa de opinião pública a realização de sua atividade com maior seriedade e rigor, permitindo à Justiça Eleitoral, assim como aos partidos e coligações, a plena fiscalização de todos os aspectos dessas pesquisas.

O escopo maior da norma é evitar a divulgação, por meio de veículo de comunicação de alcance geral, de pesquisa realizada sem critérios científicos, de modo aleatório, sem a observância de critérios mínimos de pertinência.

A legislação contenta-se com a função administrativa do juiz. Exigir mais do que isso seria "indevida intromissão da Justiça Eleitoral, que, nessa espécie de assunto, vem procurando dar a maior liberdade possível ". Outras questões de ordem subjetiva não podem ser levadas em consideração para proibir a divulgação da pesquisa. O TSE já decidiu que "não pode o magistrado proibir a publicação de nenhuma pesquisa eleitoral, ainda que sob a alegação do exercício do poder de polícia ", bem como que "o registro da pesquisa eleitoral se dá mediante o fornecimento, até cinco dias antes da divulgação, das informações à Justiça Eleitoral, não sendo passível de deferimento ou indeferimento ".

Ressalte-se que deve vigorar, no caso em epígrafe, o direito à informação. A regra constitucional é a do não-cerceamento da informação, da não-censura, mormente por que os próprios institutos de pesquisas são responsáveis pelo que divulgam, devendo suportar as conseqüências de seus atos.

Sobre o tema, vem a calhar a transcrição de trechos das seguintes ementas:

"Registro: análise da regularidade na realização da pesquisa - Ora, o registro de pesquisa eleitoral não exige do julgador a análise de seus aspectos técnicos, mas tão somente a aferição da regularidade de sua instrução, devendo o cotejo ser efetuado com a maior brevidade possível, para que não reste prejudicada contagem do qüinqüídio legal, que se deve iniciar a partir da data em que é protocolado o pedido de registro" .

"REGISTRO: demora na publicação do edital. Recurso. Pesquisa de opinião. Justiça Eleitoral. Apresentação de informações. Prazo legal. Publicação. Regularidade. - O ato de registro de pesquisa de opinião, referente às eleições ou candidatos, se consuma com a apresentação das informações necessárias perante a Justiça Eleitoral. A possível demora na publicação do edital, pelo Juízo Eleitoral competente, não poderá prejudicar os requerentes" .

Essa função do juiz que a priori é administrativa passa a ser jurisdicional quando há impugnação à pesquisa eleitoral. Essa possibilidade encontra amparo legal no art. 9º da Resolução 22.623/TSE, in verbis:

"Art. 9º O Ministério Público Eleitoral, os candidatos e os partidos políticos ou coligações estão legitimados para impugnar o registro e/ou divulgação de pesquisas eleitorais perante o juízo competente, quando não atendidas as exigências contidas nesta resolução e na Lei nº 9.504/97 (Lei nº 9.504/97, art. 96, caput).

O registro pode ser impugnado a partir da publicação do edital a que se refere o art. 33, § 2º da Lei das Eleições. O rito da Impugnação é o previsto no art. 96 da Lei nº 9.504/97. E o prazo para propositura é de cinco dias, a contar do registro ou da divulgação do resultado, respectivamente, quando a representação for contra o registro ou houver vício na divulgação.

Com a impugnação o mero processo de registro de pesquisa transforma-se em Representação, com obrigatoriedade de seguimento do rito peculiar, que abarca quatro fases: petição inicial, defesa pela empresa-representada, parecer Ministério Público e sentença.

Frise-se que, cabível é a antecipação de tutela pelo juiz para suspensão da divulgação da pesquisa.

5. Diferença entre enquete e pesquisa

A enquete não se confunde com a pesquisa eleitoral, isso por que àquela não traz em si a marca da formalidade pertinente a esta, já que se trata de "mero levantamento de opiniões, sem controle de amostra, que não utiliza método científico para a sua realização, obtidos apenas por participação espontânea do interessado", de acordo com o Tribunal Superior Eleitoral. Por isso, não há necessidade de efetivação de registro perante o Juízo Eleitoral, bastando apenas para divulgação da enquete a informação de que não se trata de pesquisa eleitoral, realizada nos moldes do art. 33 da Lei nº 9.504/97. Eis a exegese do art. 15 da Resolução nº 22.623/2008:

"Art. 15. Na divulgação dos resultados de enquetes ou sondagens, deverá ser informado não se tratar de pesquisa eleitoral, descrita no art. 33 da Lei nº 9.504/97, mas de mero levantamento de opiniões, sem controle de amostra, o qual não utiliza método científico para sua realização, dependendo, apenas, da participação espontânea do interessado".

Vale salientar que a omissão na informação de que não se trata de pesquisa eleitoral atrai a aplicação da sanção prevista no art. 33, § 3º da Lei n. 9.504/97 .

A pesquisa eleitoral, por outra vertente, visa a traduzir a intenção de voto do eleitor, de modo formal e com detalhes minuciosos a respeito do âmbito, abrangência e método adotado.

Ambas, a enquete e a pesquisa eleitoral, podem ser divulgadas em qualquer meio de comunicação, face à inexistência de vedação legal quanto ao tema, devendo, entretanto, o órgão divulgador fazê-lo de maneira responsável, sob as penas da lei.

6. Conclusão

Sensível ao fato de que as pesquisas eleitorais podem ser usadas como instrumento privilegiado de propaganda, com poder para desequilibrar o pleito, o legislador buscou, através da legislação pertinente, impor regras à divulgação das pesquisas.

O aparato legislativo existente visa a proteger o eleitor da divulgação de dados incorretos, imprecisos ou manipulados e se configura em grande avanço rumo ao combate à fraude na feitura da pesquisa eleitoral, porque torna possível a qualquer dos candidatos que disputam o pleito o controle da mesma.

Também o juiz contribui com a idoneidade do processo de pesquisa eleitoral, cabendo-lhe exercer papel administrativo na avaliação do registro e divulgação da pesquisa, já que não tem conhecimento técnico suficiente para averiguação dos dados e escolha de métodos depositados em Cartório.

7. Bibliografia

CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral: De acordo com o Código Eleitoral e com a Lei 9.100/95. 8 ed. Curitiba: Juruá, 2006.

LINS, Newton. Propaganda eleitoral: comentários jurídicos, pesquisas eleitorais, publicidade de governo em ano eleitoral. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.

MENDONÇA JÚNIOR, Delosmar. Manual de Direito Eleitoral. Salvador: JusPodivm, 2006.

PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: Anotações e temas polêmicos. 3ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.